Si è scoperto casualmente che il dipendente, mentre era in malattia, stava lavorando altrove, oppure è stata fatta una “soffiata” da un altro collega che lo ha visto lavorare da un’altra parte mentre doveva essere in malattia, o ancora, semplicemente, le malattie ricorrenti fanno venire il dubbio che il dipendente si stia assentando per fare un altro lavoro.

In tutti questi casi, che si tratti di un semplice sospetto o della realtà dei fatti, è necessario non lasciarsi andare a reazioni istintive, come richiamare il lavoratore o, peggio, procedere con il suo licenziamento.

Infatti, per legge è necessario produrre delle prove che possano essere portate in tribunale dinanzi al giudice del lavoro, se non si vuole rischiare che il dipendente si opponga al licenziamento e faccia causa all’azienda o al datore di lavoro.

Quando il dipendente è in malattia e lavora altrove, bisogna seguire i criteri fissati dalla Cassazione, tra cui rientra l’onere, a carico del datore di lavoro o dell’azienda, di provare i fatti senza violare in alcun modo la privacy del lavoratore e i limiti posti dallo Statuto dei lavoratori.

Quando il dipendente in malattia che lavora altrove rischia il licenziamento

Secondo l’orientamento fissato dalla Corte di Cassazione, ribadito anche nella pronuncia n. 2516 del 26 gennaio 2024, svolgere un’altra attività durante l’assenza per malattia non comporta in automatico il licenziamento, perché il lavoratore malato non è obbligato a restare chiuso in casa fuori dalle fasce di reperibilità e alcune patologie sono compatibili con impegni leggeri.

Un comportamento assume rilevanza disciplinare quando infrange i principi dei principi di lealtà professionale e corretto adempimento dei doveri contrattuali. Secondo la giurisprudenza, questo presupposto si configura in due distinte ipotesi.

La prima si verifica quando la natura dell’attività extralavorativa svolta è tale da far presumere l’inesistenza stessa dello stato morboso, è il caso, ad esempio, del lavoratore assente per lombalgia acuta sorpreso a movimentare carichi pesanti.

La seconda ipotesi riguarda invece le patologie effettive, ove la condotta tenuta durante l’assenza risulti incompatibile con la guarigione.

In tale circostanza, rilevano le specifiche mansioni e il quadro clinico, e il datore di lavoro non è tenuto a provare l’effettivo allungamento dei tempi di recupero, ma è sufficiente dimostrare che l’attività non permetta al dipendente di rientrare in servizio dopo i giusti tempi di degenza.

Dunque, le prove da raccogliere devono permettere di collegare l’attività svolta altrove alla diagnosi e alle mansioni aziendali, oltre a documentare la presenza del dipendente sul secondo posto di lavoro.

Quali prove sono valide e come raccoglierle senza violare la privacy?

Per essere utilizzabili in giudizio le prove devono essere raccolte in modo lecito e riguardare fatti precisi, con date, orari e luoghi verificabili, infatti, il giudice non può agire su impressioni generiche o su testimonianze che però risultano essere poco attendibili.

Le fonti più solide invece possono essere rappresentate da elementi come una visura camerale da cui risulta che il lavoratore è socio o amministratore di un’impresa, oppure i post pubblicati dallo stesso dipendente durante l’assenza, che la giurisprudenza considera utilizzabili quando questi sono stati resi pubblici volontariamente.

Le fotografie e i video hanno valore quando sono girati in luoghi pubblici o aperti al pubblico, come la strada davanti a un cantiere o il bancone di un negozio, mentre qualsiasi ripresa all’interno di un’abitazione o di un altro luogo di privata dimora espone chi l’ha fatta a responsabilità penali e rende la prova inutilizzabile.

Lo stesso vale per un localizzatore GPS installato sull’auto privata del lavoratore o per l’accesso ai suoi account, pratiche che il datore di lavoro non può mettere in atto nemmeno davanti a un sospetto fondato.

Bisogna poi tenere presente che l’azienda non può svolgere accertamenti sanitari sul dipendente, che l’articolo 5 dello Statuto dei lavoratori riserva ai medici dei servizi pubblici, per cui la strada corretta per verificare lo stato di salute resta la visita fiscale INPS, da richiedere online durante l’assenza.

La visita accerta la presenza del lavoratore all’indirizzo indicato nelle fasce di reperibilità e la fondatezza della prognosi, ma non dice nulla su quello che fa quando esce, motivo per cui nei casi di lavoro svolto altrove serve quasi sempre un’attività di osservazione più strutturata.

Il ruolo dell’investigatore privato nei casi di falsa malattia

La Cassazione ammette che il datore di lavoro affidi a un’agenzia investigativa il controllo sul dipendente assente, a condizione che l’incarico riguardi comportamenti illeciti estranei alla prestazione lavorativa e che esista un sospetto fondato su elementi concreti già in possesso dell’azienda, come una segnalazione circostanziata o un post che mostra il lavoratore dietro il bancone di un locale.

Si tratta dei cosiddetti controlli difensivi, che restano legittimi solo se proporzionati, inoltre, l’investigatore deve essere titolare della licenza prefettizia e lavorare nel rispetto delle regole deontologiche fissate dal Garante per la privacy, osservando il lavoratore negli spazi pubblici e documentando con foto e video datati gli spostamenti verso il secondo luogo di lavoro, gli orari di ingresso e uscita e le attività svolte.

Al termine delle osservazioni l’agenzia consegna un rapporto investigativo con la cronologia degli appostamenti e il materiale fotografico, che in giudizio ha il valore di un atto di parte, per cui in caso di causa l’investigatore viene chiamato a confermarne il contenuto come testimone.

Contestazione disciplinare e utilizzo delle prove in giudizio

Dopo aver ricevuto il rapporto dall’investigatore e constatato che il dipendente ha lavorato mentre era in malattia, è possibile avviare il procedimento disciplinare previsto dall’articolo 7 dello Statuto dei lavoratori, che prevede inizialmente una contestazione scritta da inviare al dipendente con raccomandata con ricevuta di ritorno o via PEC, in cui i fatti vanno descritti nel dettaglio, con le date, i luoghi e quello che il lavoratore stava facendo.

Dal ricevimento della lettera il dipendente poi ha cinque giorni per giustificarsi, per iscritto o chiedendo di essere ascoltato, anche insieme a un sindacalista, e fino alla scadenza l’azienda non può prendere nessun provvedimento (alcuni contratti collettivi prevedono termini più lunghi, quindi le tempistiche possono dipendere dal CCNL che viene applicato).

La contestazione deve arrivare poco dopo che l’azienda ha avuto un quadro completo dei fatti, quindi non può far passare troppo tempo, altrimenti il giudice potrebbe dedurre che il datore di lavoro abbia di fatto tollerato il comportamento, per questo è meglio organizzare l’indagine in modo che il rapporto finale arrivi mentre il dipendente è ancora in malattia o subito dopo il rientro.

Se le giustificazioni del dipendente non reggono, il datore di lavoro può scegliere di procedere con il licenziamento per giusta causa, che non prevede preavviso, e con il legale può valutare se chiedere al lavoratore anche il rimborso delle spese sostenute per l’investigatore, possibilità che i giudici hanno ammesso in alcuni casi quando il controllo si era rivelato necessario.

Infine, se il certificato medico si rivela falso e il dipendente ha incassato l’indennità di malattia, la situazione potrebbe ricadere nel penale, ad esempio come truffa ai danni dell’INPS, in questo caso è possibile procedere anche con una denuncia all’autorità giudiziaria, da accompagnare con una segnalazione all’istituto.